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31 de Julho de 2021
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    O direito da Administração de anular os atos administrativos favoráveis para seus destinatários NÃO 'decai', mas PRESCREVE! Desculpem!

    adam.a.c.a.institucional@gmail.com

    Adam Telles de Moraes, Advogado
    Publicado por Adam Telles de Moraes
    há 11 meses

    Saiba mais (#PensemosARespeito):

    https://www.youtube.com/channel/UC6OPFX7a_ZRU96Vv7SfPLvA/featured

    (*) ATENÇÃO!

    No que concerne aos institutos da prescrição e decadência, quando aplicados às relações jurídicas que envolvem a Administração pública, tem-se que

    A

    nas relações com os particulares que contratam com a Administração, o 'prazo decadencial' para aplicação de sanções 'deve ser o dobro do prazo' de prescrição fixado pelo Código Civil para as ações contra a Fazenda Pública.

    Poxa...

    Nada haver com nada aqui...

    B

    a 'decadência' opera-se apenas em relação aos efeitos patrimoniais das relações administrativas, impedindo, por exemplo, a cobrança de débitos tributários, porém nunca extinguindo pretensões punitivas.

    Gente!

    PRESTEM ATENÇÃO!

    Em VERDADE, somos da OPINIÃO de que NÃO HÁ 'prazo decadencial' junto a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA!

    O motivo é SIMPLES:

    >>>>> Os ATOS da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA detém de ATRIBUTOS que, PAUTADOS na SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e na AUTOTUTELA, são, dentre outros, AUTOEXECUTÁVEIS (AUTOEXECUTORIEDADE), posto terem por CARACTERÍSTICA serem, em REGRA, INDISPONÍVEIS!

    >>>>> >>>>> Logo NÃO há 'direito material subjetivo' dado como 'facultas agendi' e que seja 'disponível' a ponto de, deixado de ser exercido, implique DECADÊNCIA por parte da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA!

    >>>>> >>>>> >>>>> Logo, como a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APENAS exerce "DEVER-PODER", diante dos fundamentos peculiares de seus atos mencionados acima que são pautados na "LEGALIDADE ADMINISTRATIVA (ESTRITA)", por meio de seus "PODERES ADMINISTRATIVOS respectivos", MESMO que em "ATOS DE GESTÃO" esses "PRECISAM" ("DEVEM") ser "EXERCIDOS"!

    >>>>>> NÃO se trata de uma 'faculdade' da Administração Pública, mas SIM, de um DEVER-PODER!

    >>>>> Logo NÃO há 'decadência', mas APENAS "PRESCRIÇÃO", o qual:

    >>> PRAZO LEGAL GERAL RESIDUAL de 5 (CINCO) ANOS;

    >>>>> (REGRA) TRATO SUCESSIVO;

    >>>>> >>>>> (EXCEÇÃO - STJ - como já estudamos...) "FUNDO de DIREITO";

    Conclusão:

    Apareceu 'decadência' para Administração Pública 'DEVERIA' estar 'ERRADA' a assertiva.

    Entretanto...

    C

    o poder de autotutela conferido à Administração encontra limites temporais pela ação da decadência, inclusive em relação ao dever de anular atos eivados de ilegalidade.

    ATENÇÃO!

    NÃO está errada ao afirmar que "o poder de autotutela conferido à Administração encontra limites temporais pela ação da decadência".

    COMO ESCLARECIDO ACIMA, toda vez que houver uma situação legal geral prevista como 'decadencial' deverá ser ADEQUADA para fins da SIP, AUTOTUTELA, LEGALIDADE ADMINISTRATIVA ESTRITA, DEVER-PODER e AUTOEXECUTORIEDADE de seu ATO temporalmente limitado por meio de PRESCRIÇÃO, com o PRAZO GERAL RESIDUAL acima ou LEGAL ESPECÍFICO, bem como aplicado em REGRA como TRATO SUCESSIVO ou, EXCEPCIONALMENTE como FUNDO de DIREITO.

    Tanto que a LEGISLAÇÃO em questão (LOF nº. 9.78499 - Processo Administrativo), em que pese NADA MENCIONAR expressamente nesse sentido, NADA DEIXA claro se aplicável 'prazo decadencial' junto a Administração Pública:

    (...)

    LOF nº. 9.78499 (Processo Administrativo Federal):

    ...

    Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários 'decai' em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

    (...)

    COMO HÁ a alusão ao verbo em questão, a DOUTRINA e ATUAL JURISPRUDÊNCIA são QUASE 'UNÂNIMES' em insistir sobre a 'APLICAÇÃO de prazo DECADENCIAL nesse sentido', sendo que NADA EXPLICA que TAL PRAZO e DINÂMICA de sua CONTAGEM implicam nos PRAZOS PRESCRICIONAIS característicos dos ATOS ADMINISTRATIVOS, cujos esclarecimentos acima nos parecem MAIS COERENTES, inclusive com a própria TEORIA GERAL ADMINISTRATIVA.

    Todavia, ressalta-se que esse nosso entendimento é doutrinário e isolado.

    Enfim.

    #PensemosARespeito

    D

    o exercício do poder disciplinar pela Administração perante seus servidores 'não é atingido pela decadência ou prescrição', eis que estas somente se operam em relação à responsabilidade civil e penal dos servidores.

    E

    os prazos prescricionais estabelecidos na legislação trabalhista 'não se aplicam às ações ajuizadas, em face de entidades da Administração indireta', por servidores contratados pelo regime celetista, as quais são informadas por regras próprias estatutárias.

    (*) LOF nº. 9.78499 (Processo Administrativo Federal):

    (...)

    DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

    Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

    Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

    § 1 No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

    § 2 Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

    Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

    (...)

    (*) GABARITO e COMENTÁRIOS:

    A questão aborda os institutos da prescrição e decadência aplicados às relações jurídicas que envolvem a Administração Pública. Vamos analisar cada uma das assertivas:

    Alternativa a: Errada. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 769942/RJ, manifestou acerca do prazo prescricional para aplicação de penalidades, definindo que identificada uma situação que possa dar motivo à aplicação de sanções administrativas, a Administração dispõe do prazo de cinco anos para instaurar e concluir processo administrativo. Dessa forma, ao contrário do que afirma a assertiva, não há previsão legal de que o prazo aplicação de sanções deve ser o dobro do prazo de prescrição fixado pelo Código Civil para as ações contra a Fazenda Pública.

    Alternativa b: Errada. Em sentido oposto ao contido na assertiva, a decadência opera-se em relação aos efeitos patrimoniais das relações administrativas, e também em relação às pretensões punitivas.

    Alternativa c: Correta. A assertiva está em consonância com o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99: "O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".

    Alternativa d: Errada. De modo diverso ao indicado na assertiva, o art. 142 da Lei 8.112/90 indica os prazos prescricionais relacionados ao processo administrativo disciplinar.

    Alternativa e: Errada. O art. , XXIX, da Constituição Federal prevê que é direito do trabalhador a “ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". O referido dispositivo legal é aplicável ao empregado público, que possui vínculo celetista com a Administração Pública Indireta;

    (*) Observações quanto ao PAD (LOF nº. 8.112/1990 - Estatuto do Servidor Público Federal):

    (...)

    LOF nº. 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal).

    ...

    Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

    I — em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

    II — em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

    III — em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

    (...)

    § 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

    >>>>> IMPORTANTE ALTERAÇÃO:

    STJ. O prazo prescricional previsto na lei penal se aplica às infrações disciplinares também capituladas como crime independentemente da apuração criminal da conduta do servidor.

    Para se aplicar a regra do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/90 não se exige que o fato esteja sendo apurado na esfera penal (não se exige que tenha havido oferecimento de denúncia ou instauração de inquérito policial).

    Se a infração disciplinar praticada for, em tese, também crime, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal independentemente de qualquer outra exigência.

    STJ. 1ª Seção. MS 20.857-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 22/05/2019 (Info 651);

    (*) ATENÇÃO!

    ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO (DOUTRINÁRIO e JURISPRUDENCIAL):

    DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA – art. 54

    Limitação temporal da autotutela administrativa, tendo em vista que ao operar a decadência, por conta do percurso de tempo, a administração pública, não tem possibilidade de anular um ato, por ex.

    Esse prazo decadencial é de 5 anos.

    A exceção ocorre quando os atos ilegais forem praticados com má-fé do administrado. A decadência gera extinção do direito da AP promover a anulação.

    LIMITAÇÃO TEMPORAL AO EXERCÍCIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA NO CASO DE OMISSÃO LEGAL QUE FIXE PRAZO DECADENCIAL

    Há três entendimentos.

    1º. O STJ entende que o prazo é contado apenas a partir do vigor da lei que estipula o prazo decadencial. Ou seja, quando não há lei prevendo prazo, não há decadência. Esse entendimento veda a irretroatividade, mas não se preocupa muito com a segurança jurídica, pois deixa o ato vigendo sem possibilidade de decadência. STJ MS 9112

    2º. No caso de omissão, aplica-se analogicamente, o prazo prescricional de 10 anos do CC.

    3º. O melhor entendimento, há aplicação analógica dos prazos extintivos dentro da legislação administrativa, que normalmente consagra prazo de decadência em 5 anos, como por exemplo o CTN e a lei de improbidade;

    (*) ATENÇÃO!

    O Princípio da Autotutela diz que a Administração Pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando estes forem ilegais.

    A lei 9.784/99 traz o prazo decadencial de 5 anos, em regra, para a Administração Pública Federal revisar os seus atos.

    Temos duas exceções a essa regra:

    1ª. Má-fé: Se houver comprovada má-fé, a Administração Pública Federal poderá anular o ato, mesmo que ultrapassado os 5 anos. (Exceção expressa na lei)

    2ª. Afronta direta à Constituição. (Exceção construída pelo STF. Não existe previsão legal expressa. Foi usada, inclusive, a expressão de que não se pode haver" usucapião de constitucionalidade ".

    O mero decurso do tempo não retira a inconstitucionalidade do ato.)

    Para melhores informações:

    STF. Plenário. RE 817338/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/10/2019 (repercussão geral – Tema 839) (Info 956).

    Fonte:

    CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mesmo depois de terem-se passado mais de 5 anos, a Administração Pública pode anular a anistia política concedida quando se comprovar a ausência de perseguição política, desde que respeitado o devido processo legal e assegurada a não devolução das verbas já recebidas;

    (*) ATENÇÃO!

    TCU."O prazo decadencial da 9.784/99 é aplicável ao TCU apenas como meio de autotutela no desempenho de sua função administrativa, não se aplicando ao exercício de sua competência constitucional de controle externo e tampouco aos atos administrativos dos jurisdicionados que apenas cumprem as decisões do TCU para a correção de ilegalidades.";

    (*) ATENÇÃO!

    ILEGALIDADE X INCONSTITUCIONALIDADE (ilegalidade é superada pela decadência, mas a inconstitucionalidade não é). ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

    ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INCIDÊNCIA DO ART. 54 DA LEI 9.784/99. ATOS NULOS OU ANULÁVEIS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte, consolidada no sentido de que o prazo decadencial para que a Administração promova a autotutela, previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, aplica-se tanto aos atos nulos, quanto aos anuláveis. Com efeito,"a autotutela administrativa dos atos - anuláveis ou nulos - de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários está sujeita ao prazo de decadência quinquenal, previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. A regra não se aplica de forma retroativa, e, nos atos anteriores à citada norma, o termo a quo é o dia 1º.2.1999, data em que a lei entrou em vigor". II. Nesse sentido,"o poder-dever da Administração rever seus próprios atos, mesmo quando eivados de ilegalidade, encontra-se sujeito ao prazo decadencial de cinco anos, ressalvada a comprovação de má-fé, nos termos do previsto no art. 54, caput, da Lei 9.784/99 combinado com o art. 37, § 5º, da Constituição da República"STJ. AgRg no AREsp 586.448/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 30/03/2016)

    POR OUTRO LADO:

    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PÚBLICO. SERVENTIA JUDICIAL. ANULAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não procede a arguição de nulidade formulada pela impetrante, fundada em suposta ausência de notificação para integrar o PCA em questão, haja vista a sua absoluta ciência do procedimento administrativo, seja na qualidade titular interina do cargo de Escrivão do Cível da Comarca de Fazenda Rio Grande/PR, seja na qualidade de postulante ao referido cargo. 2. A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 3. Ordem denegada. (STF, MS 30294, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019);

    (*) No mais:

    Sobre AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA:

    No âmbito do regime jurídico administrativo, a noção de autotutela é concebida, aprioristicamente, como um princípio informador da atuação da Administração Pública, paralelamente a outras proposições básicas, como a legalidade, a supremacia do interesse público, a impessoalidade, entre outras.

    Para sua formulação teórica, parte-se do pressuposto inquestionável de que o Poder Público está submetido à lei. Logo, sua atuação se sujeita a um controle de legalidade, o qual, quando é exercido pela própria Administração, sobre seus próprios atos, é denominado de autotutela.

    Essa autotutela abrange a possibilidade de o Poder Público anular ou revogar seus atos administrativos, quando estes se apresentarem, respectivamente, ilegais ou contrários à conveniência ou à oportunidade administrativa. Em qualquer dessas hipóteses, porém, não é necessária a intervenção do Poder Judiciário, podendo a anulação/revogação perfazer-se por meio de outro ato administrativo autoexecutável.

    Essa noção está consagrada em antigos enunciados do Supremo Tribunal Federal, que preveem:

    A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. (STF, Súmula nº 346, Sessão Plenária de 13.12.1963)

    A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (STF, Súmula nº 473, Sessão Plenária de 03.12.1969)

    Segundo Odete Medauar, em virtude do princípio da autotutela administrativa, “a Administração deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público. Se a Administração verificar que atos e medidas contêm ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade e inconveniência, poderá revogá-los” (Medauar, 2008, p. 130).

    Em suma, portanto, a autotutela é tida como uma emanação do princípio da legalidade e, como tal, impõe à Administração Pública o dever, e não a mera prerrogativa, de zelar pela regularidade de sua atuação (dever de vigilância), ainda que para tanto não tenha sido provocada;

    (*) RELEMBRANDO:

    O Código Civil de 2002 não prevê prazo prescricional para as ações contra a Fazenda Pública, diante da omissão houve tese fazendária pleiteando que se aplicasse o prazo de três anos previsto para as pretensões de reparação civil (art. 206, § 3º, V, do CC). Em alguns julgados o STJ acolheu essa tese, mas desde 2012 ela é rechaçada pela Corte.

    Pelo princípio da especialidade aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Decreto nº 20.910/32.

    1. O prazo prescricional da pretensão reparatória contra o Estado, seja federal, estadual ou municipal é de cinco anos, nos termos do artigo do Decreto nº 20.910/32. Precedentes, entre eles: EREsp 1081885/RR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011.

    (STJ, REsp 1.236.599/RR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 08/05/2012, p. DJe 21/05/2012).

    #PensemosARespeito

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