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30 de Novembro de 2020
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    A atividade empresarial brasileira (ainda...) como 'corporação de ofício': o nosso 'patrimonialismo protecionista brasileiro'.

    Adam Telles de Moraes, Advogado
    Publicado por Adam Telles de Moraes
    há 4 meses

    DIREITO EMPRESARIAL.

    (*) PRINCIPAIS CONSIDERAÇÕES sobre 'DIREITO COMERCIAL' ("DIREITO EMPRESARIAL"), "EMPRESÁRIO" ("EMPRESÁRIO INDIVIDUAL" ou "SOCIEDADE EMPRESÁRIO" ou 'EMPRESA') e "ATIVIDADE EMPRESARIAL":

    * ATENÇÃO!

    A 'UNIFICAÇÃO' do DIREITO CIVIL com o DIREITO COMERCIAL (mediante a regulamentação de parcela do Direito Empresarial pelo 'CÓDIGO CIVIL de 2002) é >>>"MERAMENTE FORMAL", mantendo-se a >>>>>AUTONOMIA das DISCIPLINAS (Enunciado 75 CJF) do ponto de vista >>>>>MATERIAL (princípios próprios) >>>>>e DIDÁTICO-PEDAGÓGICO-METODOLÓGICO >>>>>(Cesare Vivante - "ESCOLA DE BOLONHA").

    >>>>>Isso fica claro ao notar que a lógica do empreendedorismo é diversa (individualismo e onerosidade presumidos) das relações puramente civis (boa-fé objetiva e eticidade).

    >>>>>Para verificar isso, basta comparar as regras de insolvência civil em relação às de falência.

    * DIFERENÇAS MATERIAIS (DIREITO CIVIL e DIREITO EMPRESARIAL):

    - Enquanto o Direito CIVIL tem REGULAÇÃO INTERNA quase exaustiva, o Direito EMPRESARIAL é COSMOPOLITA (há normas de direito internacional que geram pleno efeito no Brasil);

    - enquanto o Direito CIVIL é FORMAL (regulamentação que pretende SEGURANÇA jurídica) o Direito EMPRESARIAL é INFORMAL (há muitas LACUNAS INTENCIONAIS para permitir a MOBILIDADE (ALEATORIAMENTE ESTRATÉGICA) dos MERCADOS);

    - o Direito CIVIL regula RELAÇÕES de todo tipo (BENÉFICAS e ONEROSAS), ao passo que o Direito EMPRESARIAL se preocupa com a ATIVIDADE ECONÔMICA (finalidade LUCRATIVA).

    * CARACTERÍSTICAS do Direito Comercial (C-O-IN-FRA):

    a) "COSMOPOLITA" = permeado de normas internacionais, em razão do dinâmico comércio mundial (GLOBALIZAÇÃO dos MERCADOS INTERNACIONAIS e das ATIVIDADES ECONÔMICAS no geral);

    b) "ONEROSIDADE" = as relações comerciais NÃO admitem a 'gratuidade' (NÃO 'filantropia'...), pois IMPERA o OBJETIVO de LUCRO;

    c) "INFORMAL" = para acompanhar o DINAMISMO ÍNSITO do MERCADO, NÃO pode haver 'excesso de formalismo', sob pena de 'burocracia' e 'PERDA de COMPETITIVIDADE (levando a 'quebra' da atividade'...)';

    d) "FRAGMENTÁRIO" = NÃO é composto por um 'sistema fechado de normas', mas por um COMPLEXO

    - de "LEIS ESPARSAS INTERNAS" ("NACIONAIS") e

    - de "CONVENÇÕES INTERNACIONAIS".

    (*) FONTES do DIREITO COMERCIAL ("PLURALISMO JURÍDICO"):

    O direito comercial tem como FONTES MATERIAIS:

    - Constituição Federal;

    - Código Civil;

    - Legislação extravagante (incodificável pela sua pujança);

    - Normativas internacionais (tratados e convenções);

    - Normas infralegais (decretos, instruções e regulamentos);

    - Jurisprudência;

    - Costumes (que, aqui, têm mais relevância do que em qualquer outro âmbito).

    >>>>> ATENÇÃO!

    "LEX MERCATORIA" = normativas, costumes e princípios gerais do direito internacional que ensejam a VIABILIZAÇÃO e a EVOLUÇÃO ECONÔMICA MUNDIAL no cenário da GLOBALIZAÇÃO.

    * (HISTÓRIA) FASES do DIREITO COMERCIAL (EMPRESARIAL):

    Há (03) TRÊS FASES PRINCIPAIS do Direito Empresarial.

    A PRIMEIRA é concebida no PERÍODO EMBRIONÁRIO de desenvolvimento das RELAÇÕES ESPECIAIS (com normas próprias) de COMÉRCIO;

    Após, vem a FASE dos "ATOS DE COMÉRCIO" (de inspiração FRANCESA);

    E então surge a FASE da "TEORIA da EMPRESA" (criação ITALIANA).

    - RESUMO:

    1a Fase - Surgimento do Direito Comercial em meio às GRANDES NAVEGAÇÕES e à ascensão das GRANDES CIDADES e do COMÉRCIO (Idade Média - Séculos XI a XIII)  "DIREITO CLASSISTA" ("SUBJETIVISTA"), que SÓ outorgava PROTEÇÃO ("PROTECIONISMO") aos COMERCIANTES e aos ARTESÕES vinculados às "CORPORAÇÕES DE OFÍCIO" e submetidos às SUAS REGRAS COSTUMEIRAS (os comerciantes mais ricos financiavam o monarca e o apoiavam para a unificação dos feudos em um reino, em troca de regulamentos que os beneficiassem - "PATRIMONIALISMO").

    ...

    Eu: em verdade é assim ATÉ HOJE aqui no Brasil, né...

    Qualquer problema fale com a viatura da GM, da PM ou direto com o 'prefeito' (até mesmo com o 'governador'...). Antes rolava de falar até com o próprio 'presidente'... Hoje não (o que nada impede que o faça com suas 'subpastas' subordinadas...).

    'Patrimonialismo Protecionista Brasileiro' é isso ai.

    ...

    Assim, os usos e os costumes paulatinamente foram substituídos pela lei estatal.

    As regras de Direito Comercial, então, surgiram para:

    (a) garantir privilégios às corporações de ofício e

    (b) assegurar o oligopólio no exercício das profissões;

    ...

    Eu: bom... Podemos estar nesse 'avançado estágio' também...

    ...

    2a Fase - Liberalismo e Code de Commerce (França napoleônica - 1807):

    A "IGUALDADE" pregada pela "REVOLUÇÃO FRANCESA" >>>>>NÃO se coadunava com o 'corporativismo' das 'corporações de ofício'.

    ...

    Eu: NEM a esse ponto chegamos ainda...

    ...

    Assim, SURGE a >>>>>"TEORIA dos ATOS de COMÉRCIO" >>>>>(OBJETIVAÇÃO), de modo que QUALQUER UM passa a PODER SER "COMERCIANTE" (é comerciante QUEM PRATICA dado"ATO DE COMÉRCIO", estando ou não 'inscrito' em 'corporação de ofício' - 'classe profissional'...), surgindo a NECESSIDADE de um "CÓDIGO COMERCIAL BRASILEIRO" de 1850, sendo os "ATOS DE COMÉRCIO" definidos pelo "REGULAMENTO no 737";

    ...

    Eu: daí em diante se trata tudo de 'legislação álibi', naquilo que Marcelo Neves já nos ensina a respeito diante no sso (ainda...) REALISMO JURÍDICO e ÉTICA CONSEQUENCIALISTA PREDOMINANTE nesse seguimento, a título de ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL ao caso (TEORIA JUS HUMANISTA NORMATIVISTA).

    Mas prossigamos

    ...

    3a Fase - Codice Civile (Itália - 1942 - "TEORIA da EMPRESA"):

    Na teoria da empresa, a IMPORTÂNCIA >>>>NÃO recai no 'ato' ou na 'pessoa' que o pratica, mas, SIM, no >>>>>OBJETO em si ("EMPRESA" como "ATIVIDADE EMPRESARIAL", com

    - "finalidade LUCRATIVA",

    - ORGANIZADA ("SUPLLY CHAIN" ou "CADEIA LOGÍSTICA de FORNECIMENTO") para

    --- a PRODUÇÃO ou

    --- a CIRCULAÇÃO

    >de BENS ou

    >de SERVIÇOS),

    >>>>ATRAINDO para o "DIREITO EMPRESARIAL" >>>>DIVERSOS AGENTES que antes estavam fora (ex.: PRESTADOR DE SERVIÇO) >>>>> + "RETORNO ao SUBJETIVISMO".

    >>>>> >>>>> A DOUTRINA fala que se vive uma (4ª) QUARTA FASE, marcada pelo "DINAMISMO"(para ALÉM do 'CONCEITO ESTÁTICO' de 'EMPRESA') – >>>>> "BINÔMIO" de "EMPRESA-MERCADO" ("ordem jurídica do mercado") = "DIREITO MERCANTIL".

    Enfim.

    PREDOMINANTE a conceituação ATUAL de "DIREITO EMPRESARIAL", poto, inclusive, a (ainda...) PREVISTA na LEGISLAÇÃO VIGENTE.

    >>>>> >>>>> >>>>> Constituição da República de 1988 tratou de relativizar tal estigma.

    Segundo o texto magno, o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o

    - desenvolvimento

    ---cultural e

    ---socioeconômico,

    - o bem-estar da população e

    - a autonomia tecnológica do País,

    >>>>nos termos de lei federal (art. 219);

    * PRINCÍPIOS do DIREITO 'COMERCIAL' ("EMPRESARIAL"):

    a) "LIVRE INICIATIVA" (CF, art. 170, parágrafo único)= atendidas as "REGULAMENTAÇÕES LEGAIS" ("NORMA CONSTITUCIONAL de EFICÁCIA LIMITADA" - DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA), >>>>>A PRIORI, >>>>qualquer pessoa pode exercer atividade empresária + o particular é protagonista no empreendedorismo (o Estado só poderá exercer em casos de

    - relevante interesse coletivo ou

    - segurança nacional, por meio das denominadas "ENTIDADES ADMINISTRATIVAS EMPRESARIAIS" (as famigeradas 'ESTATAIS'...), a título de DESCENTRALIZAÇÃO de sua FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, por meio das:

    > "EMPRESAS PÚBLICAS";

    > "SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA";

    b) "FUNÇÃO SOCIAL da EMPRESA" (Enunciado 53 CJF + CC, art. 421)= o lucro é objetivo do empresário, mas se deve observar interesses coletivos (princípios

    - da RESPONSABILIDADE SOCIAL e

    - da SOLIDARIEDADE:

    - respeito ao 'MEIO AMBIENTE',

    - à INTEGRIDADE TRABALHADORES

    --- FÍSICA

    --- MORAL

    etc.) –

    >>>>> Tratando-se da "EFICÁCIA HORIZONTAL dos DIREITOS FUNDAMENTAIS".

    c) "PRESERVAÇÃO DA EMPRESA" = há "INTERESSE PÚBLICO" ("PRIMÁRIO" ou "SOCIAL") na PRESERVAÇÃO (e "CONTINUIDADE") das "ATIVIDADES EMPRESARIAIS" (empregos e fonte de riqueza), >>>>>sendo possível até mesmo a continuidade da empresa (atividade) sem o empresário (pessoa), a exemplo de recuperação judicial com afastamento dos sócios-diretores.

    d) "LIVRE CONCORRÊNCIA" = a 'intervenção estatal' é 'absolutamente excepcional' e >>>>"deve" ser "justificada" (ex.: a rigor, o mercado é que fixa preços, não o Estado

    >>>>>vide Súmula 646 do STF – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.). >>>>>A livre iniciativa deve ser coadunada com a >>>>liberdade de competição, >>>>>impedindo-se a 'concorrência desleal' e o 'abuso do poder econômico', o que garante (em tese) o ingresso de novos “players” no mercado.

    e) "BOA-FÉ OBJETIVA" = a busca do lucro deve se dar de maneira leal, proba, colaborativa.

    >>>>> PERSPECTIVAS da FUNÇÃO SOCIAL da EMPRESA:

    - FUNÇÃO SOCIAL "POSITIVA":

    --- obrigação de FAZER;

    --- é NECESSÁRIO VALORIZAR ("PROMOCIONALMENTE") o

    ------ trabalho,

    ------ erradicar a pobreza,

    >>>>> GERANDO BENEFÍCIOS a TODA a COMUNIDADE.

    - FUNÇÃO SOCIAL "NEGATIVA":

    --- obrigação de NÃO FAZER;

    --- ABSTER-se

    ------ da 'concorrência desleal' (com "MEDIDAS" e "NORMAS ANTI TRUST"), PROIBINDO e MITIGANDO:

    > 'holdings';

    > 'trustes';

    > 'cartéis';

    > 'dumping';

    >>> 'trade dress;

    >>> 'insider trading';

    - do abuso do poder econômico e

    - de causar danos a terceiros.

    * TEORIA DOS ATOS DO COMÉRCIO:

    - NOÇÃO:

    Os atos de comércio foram adotados pelo Código Comercial de 1850, por influência do Código de Napoleão.

    A teoria consiste em arrolar quais são os atos considerados de comércio (regidos pelo direito comercial), restando os demais ao ramo civil;

    - PARTES:

    Parte I – Comércio Geral

    --- comerciantes (pessoas físicas) e

    --- sociedades comerciais (pessoas jurídicas)

    que habitualmente realizavam os atos de comércio (mercantis) = Regulamento no 737/1850 relacionava os atos de comércio (deixava de arrolar a prestação de serviço, agroindústria, imobiliárias...)

    >>>>>revogada pelo CC/2002.

    Parte II – Comércio Marítimo = >>>>>mantém-se vigente.

    Parte III – Das Quebras >>>>>revogada pelo Decreto-Lei no 2.661/1945 >>>>>revogado pela Lei no 11.101/2005.

    - TAXATIVIDADE:

    Seguindo a sistemática do Código Comercial de 1850, só era comerciante quem praticasse atos de comércio, os quais estavam elencados taxativamente no Regulamento no 737/1850, rol que deixava de englobar atividades importantes, como a prestação de serviços.

    --- PRINCIPAIS dados "ATOS DE COMÉRCIO":

    a) compra e venda de bens móveis;

    b) câmbio = troca de moeda estrangeira;

    c) atividade bancária;

    d) transporte de mercadorias;

    e) fabricação e depósito de mercadorias = indústria em geral;

    f) espetáculos públicos;

    >>>>> g) contratos marítimos:

    - Contrato de Afretamento a Casco Nu (Bareboat ou Demise Charter Party);

    - - Contrato de Afretamento por Tempo (Time Charter Party);

    >>>>> h) fretamento de navios ("Incoterms" (2020):

    --- EXW – Ex Works – Na Origem (local de entrega nomeado)

    --- FCA – Free Carrier – Livre No Transportador (local de entrega nomeado)

    --- FAS – Free Alongside Ship – Livre Ao Lado Do Navio (porto de embarque nomeado)

    >>>>>--- FOB – Free On Board – Livre A Bordo (porto de embarque nomeado)

    --- CPT – Carriage Paid To – Transporte Pago Até (local de destino nomeado)

    >>>>>--- CIP – Carriage And Insurance Paid To – Transporte E Seguro Pagos Até (local de destino nomeado)

    --- CFR – Cost And Freight – Custo E Frete (porto de destino nomeado)

    >>>--- CIF – Cost Insurance And Freight – Custo, Seguro E Frete (porto de destino nomeado)

    --- DAP – Delivered At Place – Entregue No Local (local de destino nomeado)

    --- DPU – Delivered At Place Unloaded – Entregue No Local Desembarcado (Local de destino nomeado)

    --- DDP – Delivered Duty Paid – Entregue Com Direitos Pagos (local de destino nomeado)

    i) títulos de crédito em geral.

    * TEORIA DA EMPRESA:

    - NOÇÃO:

    A teoria francesa dos atos de comércio, em que pese importante para tentar colocar fim à relação promíscua da burguesia com o Estado (o que é bastante difícil no capitalismo estatal – vide o que se descobriu com a operação “Lava Jato”), acabou mostrando-se muito rígida em relação à dinâmica dos mercados (novas atividades com conteúdo empresarial surgem todo dia).

    No Brasil, com o advento do Código Civil de 2002 (art. 966 e ss), os atos de comércio foram substituídos pela teoria italiana da empresa: empresário não é quem realiza os atos de comércio listados em lei, mas quem atua na atividade empresária mediante certas características.

    - CARACTERÍSTICAS:

    --- EMPRESÁRIO  pessoa física (empresário individual) ou jurídica (sociedade empresária) que atende aos seguintes REQUISITOS:

    a) PROFISSIONALISMO =

    - HABITUALIDADE,

    - CONTINUIDADE,

    - PESSOALIDADE e

    - MONOPÓLIO das INFORMAÇÕES;

    b) ATIVIDADE ECONÔMICA = finalidade LUCRATIVA;

    c) ORGANIZAÇÃO EMPRESARIAL = organização dos (04) QUATRO FATORES de PRODUÇÃO:

    - CAPITAL;

    - TECNOLOGIA;

    - MÃO DE OBRA;

    - MATÉRIA PRIMA (INSUMOS).

    d) PRODUÇÃO ou CIRCULAÇÃO de BENS ou SERVIÇOS = metalúrgica, fábrica de roupas, instituições bancárias, loja de vestuários, agência de turismo etc.

    >>>>> Fique atento, pois QUEM EXERCE a "ATIVIDADE EMPRESARIAL" é o "EMPRESÁRIO INDIVIDUAL" ("PESSOA NATURAL" ou 'FÍSICA') ou a "SOCIEDADE EMPRESÁRIA" ("PESSOA JURÍDICA"), >>>>NÃO o 'sócio', o qual >>>>>NÃO pode ser classificado como 'empresário'.

    --- ATIVIDADE EMPRESARIAL:

    ?

    Como você pode (deve) notar, tem-se aqui o viés funcional da empresa + um 'retorno ao subjetivismo'.

    Como assim?

    Ora, a empresa tem uma função (atividade econômica voltada à produção ou circulação de bens e serviços) e para ser empresário não basta praticar certos atos (objetivos), >>>>>é preciso ser um certo tipo de >>>>sujeito (profissional que organiza a atividade).

    ----- CLASSIFICAÇÕES (e REQUISITOS):

    > "ESCOLA de CHICAGO" = adotada por RUBENS REQUIÃO, entende a EMPRESA como um “FEIXE DE CONTRATOS”, isto é, um "CONJUNTO DE CONTRATOS" celebrados para (FIM ESPECÍFICO em COMUM) o "DESENVOLVIMENTO da ATIVIDADE".

    > "ÂNGULOS DE ABORDAGEM da EMPRESA" (sustentada por "ALBERTO ASQUINI"):

    a) OBJETIVO (PATRIMONIAL) = "ESTABELECIMENTO"  conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento da atividade ("UNIVERSALIDADE DE FATO");

    b) SUBJETIVO = "EMPRESÁRIO"  ORGANIZADOR da ATIVIDADE EMPRESARIAL (sujeito de direitos - "PLAYER").

    c) CORPORATIVA = UNIÃO de ESFORÇOS entre EMPRESÁRIO e TRABALHADORES (DOUTRINA ITALIANA de VIÉS 'FASCISTA', mas com ADEQUAÇÃO de FUNÇÃO SOCIAL na LEGISLAÇÃO NACIONAL VIGENTE; ex: "PRL" - "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS e RESULTADOS" da ATIVIDADE EMPRESARIAL entre os DEMAIS TRABALHADORES e "NORMAS COLETIVAS decorrentes de"ACORDOS COLETIVOSeNORMAS COLETIVAS"por meio das"ORGANIZAÇÕES SINDICAIS"- LABORAIS e PATRONAIS).

    d)" FUNCIONAL "= ATIVIDADE ECONÔMICA desenvolvida PELO EMPRESÁRIO, em SEU ESTABELECIMENTO, para a produção ou circulação de bens e serviços (" FONTE DE PRODUÇÃO e MOVIMENTAÇÃO de RIQUEZA ").

    >" TEORIA POLIÉDRICA de MERCADO "(desenvolvida por PAULA ANDREA FORGIONI) quanto aos" PERFIS "da"ATIVIDADE EMPRESARIAL em si:

    a) "ECONÔMICO" = ("ÁGORA") local onde os AGENTES ECONÔMICOS se encontram para REALIZAM TROCAS VOLUNTÁRIAS (união entre OFERTA e PROCURA de determinado BEM);

    b) "POLÍTICO" = mecanismo disposto (não o único, já que se pode fazê-lo (NÃO CONFUNDIR) via 'intervenção do Estado' - "forma do DEVER PODER POLICIAL ADMINISTRATIVO, no que tange a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, como meio do PODER ESTATAL para tanto) a >>>>>realizar a ALOCAÇÃO DE RECURSOS pela SOCIEDADE (é a partir do funcionamento do mercado que os BENS são DISTRIBUÍDOS por e entre os agentes econômicos - ex: ATIVIDADE EMPRESARIA REALIZADA implica 'MAIS VALIA', que implica SALÁRIO ao EMPREGADO que TRABALHOU para VIABILIZAR a ATIVIDADE; que GEROU SUA RIQUEZA e ganhou PODER AQUISITIVO para OUTRAS COMPRAS (SUAS) de BENS e SERVIÇOS, FOMENTANDO a ECONOMIA do MERCADO INTERNO);

    c)" SOCIAL "= estabelece as FRONTEIRAS do MERCADO, prescrevendo a" FORMATAÇÃO do MERCADO "e definindo aquilo que pode ser negociado, por quem, em que termos, e até onde;

    d)" JURÍDICO " = conjunto de regras e princípios (NORMAS) que regula o COMPORTAMENTO (DIREITOS e LIMITES) dos AGENTES ECONÔMICOS.

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