A "modulação dos efeitos declaratórios de inconstitucionalidade" e a INEXISTÊNCIA de 'flexibilização' da "teoria das nulidades inconstitucionais" - uma compreensão ADEQUADA sobre o tema...

(*) ATENÇÃO!

...

Eu: SINCERAMENTE entendo (prepotência a parte, mas...) que NENHUMA ASSERTIVA está 'correta'.

O 'gabarito' da 'alternativa C' afirma que 'lei inconstitucional é existente'.

ISSO ESTÁ ERRADO, literalmente.

A 'justificativa' afirma:

(...)

No Direito brasileiro se adota o entendimento de que a lei é existente, porém nula. O STF adota a teoria da nulidade, de origem norte-americana, onde a norma já nasce eivada de nulidade, ou seja, a regra é o efeito ex tunc no controle concentrado de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do ato impugnado, bem como retirando todos os seus efeitos desde o início de sua vigência.

Cabe ressaltar que Kelsen adotou a teoria da anulabilidade, ou seja, a regra é o efeito ex nunc, sendo assim, a norma seria retirada do ordenamento jurídico a partir da publicação da parte dispositiva da decisão no diário de justiça, mas seus efeitos pretéritos são conservados. Esta é a exceção, segundo o artigo 27 da Lei 9.882/99, que disciplina que diante de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, pode o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela decisão (ex nunc) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou do outro momento que venha a ser fixado (efeito pró-futuro).

(...)

TODAVIA, perdoem-me, MAS se trata de uma CONTRADIÇÃO TERMINOLÓGICA, logo, uma TERATOLOGIA (CONTRADIÇÃO) que SEQUER resta NECESSÁRIA analisar juridicamente a questão, MAS É FALSA por MERO PRESSUPOSTO LÓGICO FORMAL INJUNTIVO!

COMO uma LEI INCONSTITUCIONAL' ser CONSIDERADA 'EXISTENTE' se a MESMA 'é NULA'?!

??!!

TRATA-SE de ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO MAJORITÁRIO RATIFICADO pela JURISPRUDÊNCIA do STF, de COAUTORIA DETERMINANTE ATUALMENTE pelo ministro LUÍS ROBERTO BARROSO nesse sentido, em sua LITERATURA DE EXCELÊNCIA, por COMPARAÇÃO a EXPERIÊNCIA e COMPREENSÃO NORTE AMERICANA nesse sentido.

TODAVIA, DATA MAXIMA VENIA, é UMA CONTRADIÇÃO TERMINOLÓGICA AFIRMARMOS que 'ALGO NULO EXISTA'.

NÃO.

ISSO é uma CONFUSÃO que é SIMPLESMENTE SOLUCIONADA quando DISCRIMINAMOS que a TEORIA DA NULIDADE INCONSTITUCIONAL entende a NORMA INCONSTITUCIONAL como NULA e INEXISTENTE no PLANO NORMATIVO EXISTENCIAL e de VALIDADE JURÍDICA respectiva (EFICÁCIA JURÍDICA NORMATIVA) e que, HAVENDO a POSSIBILIDADE da MODULAÇÃO de "SEUS EFEITOS DECLARATÓRIOS" (o TERMO É TÃO CLARO... COMO NÃO ENTENDEM ISSO??!! ...) se trata de UMA PRESERVAÇÃO NORMATIVA VIRTUAL APENAS no PLANO NORMATIVO EFICACIAL (na quanto a "EFICÁCIA NORMATIVA SOCIAL"), por uma QUESTÃO de "RAZÕES PRÁTICAS", visando PRESERVAR o senso de SEGURANÇA JURÍDICA ou EXPECTATIVA LEGÍTIMA na REPERCUSSÃO GERAL dos CASOS sob ANÁLISE ABSTRATA desse TIPO DE CONTROLE CONSTITUCIONAL JUDICIAL!

#SimpesAssim!

Enfim!

...

Assinale a alternativa correta no que se refere aos efeitos da decisão judicial no controle abstrato de constitucionalidade.

A (CUIDADO!)

A impugnação judicial a respeito da inconstitucionalidade da norma ou do ato impugnado, por se constituir na causa de pedir da ação judicial, 'é apenas o fundamento de validade para o dispositivo da decisão'.

B (CUIDADO! - 2/3 dos MEMBROS!)

A decisão liminar em controle de constitucionalidade abstrato, em regra, produz efeitos ex tunc, salvo se o Supremo Tribunal Federal reconhecer expressamente efeitos ex nunc à decisão 'por maioria absoluta dos seus membros'.

C - gabarito...

No direito brasileiro, no tocante ao controle abstrato, o entendimento adotado é de que a lei inconstitucional é existente, porém nula, e a decisão que a reconhece tem natureza declaratória, com efeitos, em regra, retroativos.

D (??!!)

O direito brasileiro adota a teoria da lei inconstitucional como ato inexistente, e a decisão no controle de constitucionalidade 'não declara nem constitui a nulidade, mas reconhece a sua inexistência'.

E

Tendo em vista a norma ou ato impugnado judicialmente ser considerado 'apenas anulável', em face da presunção de constitucionalidade, a decisão que reconhece a sua inconstitucionalidade tem caráter constitutivo.

(*) ATENÇÃO!

>>> O STF, ao julgar as ações de controle abstrato de constitucionalidade, não está vinculado aos fundamentos jurídicos invocados pelo autor. Assim, pode-se dizer que na ADI, ADC e ADPF, a causa de pedir (causa petendi) é aberta. Isso significa que todo e qualquer dispositivo da Constituição Federal ou do restante do bloco de constitucionalidade poderá ser utilizado pelo STF como fundamento jurídico para declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional. STF. Plenário. ADI 3796/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 8/3/2017 (Info 856).

>>>>> CONCLUSÃO: o STF NÃO ADMITE a denominada 'TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DAS CAUSAS DETERMINANTES'.

- 'TEORIA DA TRANSCENDÊNCIA DAS CAUSAS DETERMINANTES': DISPOSITIVOS LEGAIS demandados por INCONSTITUCIONAIS como 'CAUSA DE PEDIR' da AÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA "NÃO VINCULA" a ATIVIDADE JURISDICIONAL CONSTITUCIONAL do STF em questão (EXCEÇÃO a CONGRUÊNCIA de tal demanda - MERO 'OBTER DICTIUM' tal fundamento);

- "TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO dos DISPOSITIVOS INCONSTITUCIONAIS": EXATAMENTE o OPOSTO! DISPOSITIVOS LEGAIS EVENTUALMENTE NÃO DEMANDADOS como INCONSTITUCIONAIS, que NÃO SÃO dados como 'CAUSA DE PEDIR' da AÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA "PODEM SER declarados INCONSTITUCIONAIS pela ATIVIDADE JURISDICIONAL CONSTITUCIONAL do STF no caso (EXCEÇÃO a CONGRUÊNCIA de tal demanda - A INCONSTITUCIONALIDADE OBJETIVA NORMATIVA, ainda que INDEPENDENTEMENTE atrelado a demanda do controle abstrato em exercício, PODERÁ SER DECLARADA INCONSTITUCIONAL - essa é a denominada" RATIO ESSENDI "em questão - PLENAMENTE ACEITA na JURISPRUDÊNCIA do STF!);

(*) ATENÇÃO!

No Brasil, doutrina, jurisprudência e lei se posicionam majoritariamente pela"TEORIA DA NULIDADE", segundo a qual a INVALIDADE (VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MATERIAL ou FORMAL) que RECAIA sobre uma NORMA inconstitucional é CONGÊNITA

Eu: ou seja, trocando a miúdos - 'NÃO TEM JEITO!'.

>>> (REGRA) Exatamente por isso, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma reveste-se, ordinariamente, de eficácia EX TUNC, retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo STF.

Portanto, a DECISÃO JUDICIAL que reconhece a INCONSTITUCIONALIDADE de uma norma tem NATUREZA DECLARATÓRIA: declara que o ato é nulo, írrito, natimorto e, por isso, desconstitui os efeitos por ele eventualmente gerados.

>>>>> (EXCEÇÃO - Eu: seria?) Todavia, sobretudo com o advento da Lei n.º 9.868/99 – que regulamenta o processo e julgamento da ADI e da ADC perante o STF –, a"TEORIA da NULIDADE"sofreu uma 'RELATIVIZAÇÃO' em benefício da >>>>>"SEGURANÇA JURÍDICA"e da >>>>>"PROTEÇÃO da CONFIANÇA LEGÍTIMA".

Nesse sentido, o art. 27 da referida lei ("PRINCÍPIO da PARCELARIDADE"ou"MODULAÇÃO dos EFEITOS DECLARATÓRIOS de INCONSTITUCIONALIDADE"- Eu: DENOMINAÇÃO"MUITO FELIZ", quanto a CRÍTICA que faremos a seguir...) dispõe que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, poderá o Supremo Tribunal Federal >>>(STF), por >>>MAIORIA de (2/3) DOIS TERÇOS de SUES MEMBROS, >>>RESTRINGIR OS EFEITOS daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia >>>A PARTIR de >>>SEU TRÂNSITO EM JULGADO ou >>>DE OUTRO MOMENTO que venha a ser fixado”.

>>>Assim, em"matéria de modulação"ou"manipulação dos efeitos da decisão"proferida em sede de ADI ou ADC, várias são as hipóteses (ROL EXEMPLIFICATIVO...):

(a) em regra, os efeitos da decisão são retroativos, retroagindo ao momento do nascimento da lei (eficácia ex tunc);

(b) o STF pode estabelecer que sua decisão retroaja apenas por um período posterior à edição da lei (meses, anos etc.);

(c) o STF pode estabelecer que sua decisão não retroagirá no tempo, produzindo efeitos somente a partir de seu trânsito em julgado (efeito ex nunc);

>>>>> (d) o STF pode determinar que sua decisão produzirá efeitos somente no futuro (depois de alguns meses, anos etc. –"EFEITO PRO FUTURO"ou"EFEITOS PROSPECTIVOS"ou"DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA"ou"DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROSPECTIVA"ou"DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FUTURA").

(*) GABARITO e COMENTÁRIOS:

(A) Incorreta. A inconstitucionalidade nas ações concentradas faz parte do pedido e não da causa de pedir. Assim, a causa de pedir são os motivos pelos quais a norma deve ser considerada inconstitucional.

Dessa forma, a causa de pedir é aberta, de acordo com a jurisprudência pátria, e o pedido deve ser certo e determinado.

(B) Incorreta. A decisão liminar em sede de controle de constitucionalidade abstrato, em regra, possui efeito ex nunc. A medida reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando, portanto, somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal a defere. Excepcionalmente, no entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Supremo Tribunal Federal expressamente lhe outorgue esse alcance.

(C) Correta. No Direito brasileiro se adota o entendimento de que a lei é existente, porém nula. O STF adota a teoria da nulidade, de origem norte-americana, onde a norma já nasce eivada de nulidade, ou seja, a regra é o efeito ex tunc no controle concentrado de constitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade do ato impugnado, bem como retirando todos os seus efeitos desde o início de sua vigência.

Cabe ressaltar que Kelsen adotou a teoria da anulabilidade, ou seja, a regra é o efeito ex nunc, sendo assim, a norma seria retirada do ordenamento jurídico a partir da publicação da parte dispositiva da decisão no diário de justiça, mas seus efeitos pretéritos são conservados. Esta é a exceção, segundo o artigo 27 da Lei 9.882/99, que disciplina que diante de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, pode o STF, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela decisão (ex nunc) ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito em julgado ou do outro momento que venha a ser fixado (efeito pró-futuro).

(D) Incorreta. Vide assertiva acima. No Brasil foi adotada a teoria da nulidade, logo a norma é existente, mas nula.

(E) Incorreta. Vide assertiva C. Foi adotado no direito brasileiro a teoria da nulidade, a teoria da anulabilidade, adotada por Kelsen, não foi adotada no Brasil.

(*) EU: já sabemos da crítica a respeito:

" MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECLARATÓRIOS DE INCONSTITUCIONALIDADE "de fato NADA MUDA na NATUREZA de INEXISTÊNCIA (tanto no PLANO EXISTENCIAL e de VALIDADE da EFICÁCIA JURÍDICA NORMATIVA) da NORMA INCONSTITUCIONAL.

ELA CONTINUA" NUNCA TENDO EXISTIDO "na OJCB!

A" TEORIA DA NULIDADE "segue FIRME ATÉ SEGUNDA ORDEM!

>>>>> NÃO HÁ 'relativização' ou 'flexibilização' na TEORIA em SI, mas APENAS A" MODULAÇÃO "dos seus" EFEITOS "!

" PLANO DA EFICÁCIA "da NORMA INCONSTITUCIONAL, PESSOAL!

APENAS MODULA-SE a" EFICÁCIA NORMATIVA SOCIAL "de uma 'NORMA JURÍDICA CONSTITUCIONAL FANTASMA', por uma SIMPLES e FUNDAMENTAL questão de RAZÕES PRÁTICAS (" SEGURANÇA JURÍDICA "ou" EXPECTATIVA LEGÍTIMA "CONSTATADA no CONTROLE CONSTITUCIONAL ABSTRATO em questão, quanto a" REPERCUSSÃO GERAL "que poderia instaurar meio NÃO APENAS a 'OJCB', >>>>> MAS para" TODA REALIDADE JURÍDICA CONSTITUCIONAL da SOCIEDADE BRASILEIRA CONTEMPORÂNEA "(" RAZOABILIDADE "," PROPORCIONALIDADE "," PONDERAÇÃO DE VALORES "por meio de" TÉCNICA DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES "...).

#PensemosARespeito