A 'jurisdição como atividade criativa': o meio tecnocrático por EXCELÊNCIA de governar, legislar e julgar um 'semântico Estado Democrático de Direito'.

Eu: nem comentarei nada de forma crítica a respeito (com a exceção de uma citação, data maxima venia errada do ilustre autor a respeito do fenômeno dos 'hard cases' com base na comparação generalizada da função interpretativa criacionista que aquele resta claro na literalidade de suas linhas ao defender...

Enfim.

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Fredie Didier.

(*) A jurisdição como atividade criativa

A jurisdição é função criativa.

Essa criatividade é ilimitada.

Na verdade, mais se assemelha a uma atividade de reconstrução: recria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se recria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.

Apenas para simplificar utilizaremos o termo "criar".

Os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência.

Os problemas jurídicos não podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular).

Há uma tarefa na produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito vigente'.

Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa.

Ao decidir, o tribunal cria.

Toda decisão pressupõe ao menos duas alternativas que podem ser escolhidas. Mas a decisão não é uma delas, mas algo distinto delas (é algo novo).

Ao decidir, repita-se, o tribunal gera algo novo - se não fosse assim, não haveria decisão, mas apenas o reconhecimento de uma anterior de cisão, já pronta.

Eu: 'ok'. Opinião do autor.

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Niklas Luhmann dá-nos o exemplo dos "hard cases", situações em que os textos jurídicos existentes, aplicados de maneira puramente dedutiva, não apresentam soluções claras; assim, para a solução de tais casos, não basta o conhecimento do Direito vigente. Não obstante essa circunstância, os tribunais devem decidir- e decidem ("Si no se encuentra el derecho, hay que inventarlo").

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Eu: ALTO LÁ, professor!

Os dizeres sobre "hard cases" de Niklas Luhmann (antes de tudo, se tratava de um 'matemático' esse epistemologista, mas, deixando de lado esse eventual viés de 'labelling approach' - antes que 'sejamos criticados' pelo 'politicamente correto' por isso...) diz respeito a HIPÓTESES EXCEPCIONALÍSSIMAS de "ESCRUTÍNIO ESTRITO" ("STRICT SCRUTINY'), os quais se tratam de RECURSOS HERMENÊUTICOS EXCEPCIONALMENTE EMPREGADOS nas HIPÓTESES de"INCONGRUÊNCIAS"a serem analisadas pelas"TÉCNICAS DE PONDERAÇÃO DE VALORES"quando diante de CONFLITOS VALORATIVOS ou PRINCIPIOLÓGICOS NORMATIVOS"...

Mas REPETIMOS: isso é EXCEPCIONAL e, COM EFEITO, INEVITÁVEL, quando diante de uma SITUAÇÃO de ESCRUTÍNIO ESTRITO, onde resta INEVITÁVEL a "PONDERAÇÃO DE VALORES", por meio das "TÉCNICAS DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES"!

E NÃO 'a qualquer hipótese' de 'ponderação' ou de 'subsunção' interpretativa da norma jurídica, a qual se dá por "regra" já legalmente pré estabelecida no "direito objetivo" do "ordenamento jurídico constitucional", a qual APENAS NECESSITA ser FATICAMENTE ADEQUADA, seguindo as MÁXIMAS CLÁSSICAS POSITIVISTAS (SIM!) da SUBSUNÇÃO, na função de "LEGISLADOR NEGATIVO" por parte do JURISCONSULTO (MAGISTRADO) perante os interesses (litigiosos ou voluntários) dos JURISDICIONADOS, meio a JÁ PROVOCADA ATIVIDADE JURISDICIONAL, através da demanda de ação judicial com esse fim, por meio de um processo, naquilo que se depreende da denominada "trilogia estrutural do direito processual", baseada na "relação jurídica processual".

Esse é o PROBLEMA desse 'PROGRESSISMO REVOLUCIONÁRIO RELATIVISTA TECNICISTA', não só da nossa 'atual compreensão processualística' mais do própria fenomenologia "quid juris" que temos, a qual deveria ser baseada na tridimensionalidade do direito pela fonte formal legitimamente democrática do LEGISLADOR (por PIOR que escolhemos - somente nós somos os responsáveis por nossas escolhas e precisamos ser livres para, inclusive, arcarmos com todas as consequências nefastas dos erros de nossas escolhas políticas - democraticamente falando...) do que se basear no 'tecnicismo', por mais mirabolante e ''incrível' de 'alguém' que não escolhemos e, independentemente ao fato de 'gostarmos ou não' do mesmo ou de suas 'escolhas', que o mesmo se diga 'superior' e responsável' por 'todos nós', nos 'infantilizando' a ponto de alinear totalmente nosso senso mínimo de responsabilidade na vida civil, sendo o 'iluminado' a 'exercer' seu 'papel iluminista' por meio de uma 'egrégia' ('suprema') corte.

(*) Não sou eu quem diz isso, mas o professor e atual ministro do STF, o Sr. "Luís Roberto Barroso", dito isso tantos em artigos como no livro de seu curso em 'Direito Constitucional Contemporâneo'...

(...)

Fredie Didier.

(*) Jurisdição como técnica de tutela de direitos mediante um processo.

A jurisdição é uma das mais importantes técnicas de tutela de direitos.

Todas as situações jurídicas ativas (direitos em sentido amplo) merecem proteção jurisdicional.

Marcelo Lima Guerra afirma que a jurisdição civil tem a função específica de proteger direitos subjetivos (art. 5, XXXV, CF/1988).

É preciso fazer uma pequena correção ou esclarecimento: "direito subjetivo" deve ser compreendido como sinônimo de situação jurídica ativa, individual ou coletiva, simples ou complexa, direito potestativo ou direito a uma prestação (direito subjetivo).

Todas, sem exceção.

A tutela dos direitos dá-se ou pelo seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), ou pela sua efetivação (tutela executiva) ou pela sua proteção (tutela de segurança, cautelar ou inibitória). A tutela jurisdicional dos direitos ainda pode ocorrer pela integração da vontade para a obtenção de certos efeitos jurídicos, como ocorre na jurisdição voluntária, adiante examinada.

O exercício da jurisdição pressupõe o processo prévio, em que se garantam o devido processo legal e seus corolários. Todo Poder exerce-se processualmente.

(*) A jurisdição sempre atua em uma situação jurídica concreta.

É preciso perceber. que a jurisdição sempre atua sobre uma situação concreta, um determinado problema que é levado à apreciação do órgão jurisdicional.

A atuação jurisdicional é sempre tópica.

O raciocínio do órgão jurisdicional é sempre problemático: ele é chamado a resolver um problema concreto.

Mesmo nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, há uma situação concreta, embora não relacionada a qualquer direito individual, submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal, em que se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de algum específico ato normativo.

A atividade legislativa, por exemplo, cuida de situações abstratas.

Como ensina Mauro Cappelletti, "aquilo que distingue o processo jurisdicional daquele legislativo, e que faz com que a criação do Direito por obra dos juízes permaneça bem distinta da legislação, não é, portanto, uma função abusiva de não criatividade mas, isto sim, uma particular modalidade daquele processo que se traduz na conexão da função judiciária com"CASES AND CONTROVERSIES".

Eu: o que são os denominados" HARD CASES "ditos por Niklas Luhmann, os quais, como esse e aquele doutrinador mencionaram, para" CASOS CONTROVERSOS ", onde ocorre" ANTINOMIAS "(" CONFLITOS APARENTES de REGRAS ") e, PRINCIPALMENTE as" INCONGRUÊNCIAS "ou" AMBIVALÊNCIAS "(" CONFLITOS EFETIVOS "AXIOLÓGICOS, em VALORES ANTAGÔNICOS configurados em PRINCÍPIOS).

Tratam-se de SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, pois, POR MAIS que em REGRA digam respeito aos CASOS MAIS RELEVANTES do ORDENAMENTO JURÍDICO (" LEADING CASES "), INEVITÁVEL que sob a ÓTICA MERAMENTE OBJETIVA dessa questão NÃO PASSAM de 10% do TOTAL DAS DEMANDAS SOCIAIS junto ao JUDICIÁRIO, sendo que TANTO o DIREITO OBJETIVO AINDA seja LEGALMENTE PRÉ DEFINIDA de NORMAS -REGRAS meio a nossa LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, baseada sua HERMENÊUTICA JURÍDICA na SUBSUNÇÃO de PREMISSAS MAIORES (DIREITO OBJETIVO) e PREMISSAS MENORES (DIREITO SUBJETIVO ou POTESTATIVO), pois, POR MAIS que VIVAMOS uma INFLUÊNCIA 'ANGLO-SAXÔNICA NORMATIVA CONSUETUDINÁRIA', somos PREPONDERANTEMENTE ERIGIDOS na EXPERIÊNCIA da" ESCOLA JURÍDICA OCIDENTAL ROMANO GERMÂNICA ", baseada no" LEGALISMO "e no" CODICISMO ", desde" Digesto ", como FONTES FORMAIS DO DIREITO, meio a fenomenologia de sua TRIDIMENSIONALIDADE (FATO; VALOR e NORMA).

#PensemosARespeito