Sobre a "proteção a confiança" no processo civil brasileiro contemporâneo como mais um 'fundamento jurídico de validade metaconstitucional' do 'ativismo judicial'...

Fredie Didier.

Humberto Ávila.

Antônio Menezes Cordeiro.

(*) Sobre o PRINCÍPIO da "PROTEÇÃO DE CONFIANÇA" ("EXPECTATIVA LEGÍTIMA" do JURISDICIONADO), como CONSECTÁRIO da "BOA-FÉ OBJETIVA PROCESSUAL, no PROCESSO CIVIL.

>>> dever de proteção da confiança irradia-se de fato jurídico formado pelos seguintes elementos:

( 1) base da confiança,

(2) confiança nessa base;

(3) exercício da confiança e

(4) frustração por ato posterior do Poder Público.

>>>>> Os elementos da proteção da confiança referidos por Humberto Ávila aproximam-se daqueles que aparecem nas lições de Antônio Menezes Cordeir.

Para este último, a tutela jurídica da confiança pressupõe os seguintes fatores:

a) situação de confiança conforme o sistema (seria a" confiança na base ");

b) justificação à confiança, identificada pela presença de elementos objetivos que provoquem a crença plausível (seria a própria" base da confiança "no caso);

c) investimento da confiança, como o exercício de atividades jurídicas sob a crença da confiança (" exercício da confiança "),

d) a imputação da situação de confiança à pessoa que será atingida pela proteção ao confiante.''

>>>>> Estas notas distintivas podem existir em menor ou maior grau no caso concreto - ou mesmo alguma delas pode não se fazer presente, como afirma Antônio Menezes Cordeiro.

- Quanto a" BASE DE CONFIANÇA ":

--- A base da confiança é o ato normativo - qualquer ato normativo: lei, decisão judicial oú ato administrativo -, que serviu de fundamento para um determinado comportamento do sujeito.

--- Os atos defeituosos podem configurar-se em base de confiança em 'lei defeituosa', que é espécie de ato jurídico defeituoso; decisão judicial defeituosa, idem;

>>> --- A base de confiança configura-se, na presença em maior ou menor grau, ou até na ausência de alguns deles, dos seguintes critérios - não há necessidade de preenchimento de todos eles; os critérios servem como parâmetros para avaliar a base da confiança e, assim, avaliar se e em que >>>>> MEDIDA a CONFIANÇA deve ser PROTEGIDA (a depender da >>>>> CONSTATAÇÃO dos GRAUS respectivos:

(i) GRAU de VINCULALIDADE: quanto maior for o grau de vinculação do ato normativo, maior deve ser a expectativa do jurisdicionado quanto ao seu cumprimento futuro, já que menor foi o seu poder de escolha e menor foi a repartição de risco na tomada da decisão (exercício de liberdade - sob a orientação do próprio Direito);

(ii) GARU de APARÊNCIA de LEGITIMIDADE da BASE: não se analisa o"grau de validade do ato", mas, sim, se o ato teve aptidão para ser objeto da confiança depositada pelos sujeitos (aqui atua a presunção de validade dos atos normativos)

(iii) GRAU de MODIFICABILIDADE da BASE: quanto maior for o grau de pretensão de permanência, maior deve ser a proteção da confiança nele depositada - não se exige a permanência em si do ato, a sua pretensão de permanência, em contraponto aos atos transitórios, por exemplo;

(iv) GRAU de EFICÁCIA no TEMPO: maior a proteção da confiança, quanto mais duradoura tiver sido a eficácia da base;

(v) GRAU de REALIZAÇÃO das FINALIDADES da BASE:"quanto maior o grau de realização das finalidades subjacentes à regra supostamente violada, maior deve ser a proteção da confiança;

(vi) GRAU de INDUÇÃO da BASE: quanto maior for o grau de indução, incentivo da base, mais deve ser tutelada a confiança, considerando que "há engano do contribuinte, decorrente de deslealdade do Poder Público, que em um dia incentiva, e em outro desconsidera" (gritos originais);

(vii) GRAU de INDIVIDUALIDADE: quanto maior a proximidade do sujeito com o ato, maior a proteção da confiança;

(viii) GARU de ONEROSIDADE da BASE da CONFIANÇA: deve-se tutelar a confiança, quanto maior for a onerosidade da base, vale dizer, quanto mais ela crie ônus e despesas ao particular.

>>>>> Esses critérios devem ser considerados como elementos tipológicos, vale dizer, "que não são individualmente, nem necessários, nem suficientes, valendo para a sua configuração a visão de conjunto".

Nas palavras de Karl Larenz, os tipos distinguem-se dos conceitos justamente por não exigir a presença de todas as suas notas distintivas, sendo relevante, para a sua caracterização, a imagem global no caso concreto.

- Quanto a sua "CONFIANÇA" na "BASE DE CONFIANÇA" ("LEGÍTIMA EXPECTATIVA") A tutela da confiança exige, obviamente, a confiança na "base da confiança", vale dizer, legítimas expectativas no seu cumprimento (futuro). Exige-se, nesse contexto, o conhecimento da base, demonstrando a relação entre confiabilidade e cognoscibilidade do Direito.

>>> Não se pode confiar no desconhecido.

>>>>> Quanto mais sólida a imagem global da base confiança, maior a confiança legítima nela depositada.

- Quanto ao "EXERCÍCIO" da "CONFIANÇA", na "BASE DE CONFIANÇA":

Necessário que tenha exercido a sua liberdade sob a orientação do ato normativo e confiando no seu cumprimento futuro. O cidadão deve ter tido determinada atuação em razão da base de confiança"'.

O exercício da confiança pode ser também uma conduta negativa. Imagine-se, por exemplo, que determinado ato normativo isenta determinados sujeitos de recolhimento de tributos.

A postura de silêncio dos sujeitos seria exercício da confiança depositada no próprio ato;

- Quanto (O REQUISITO CUMULATIVO FINAL CARACTERIZADOR da" PROTEÇÃO DA CONFIANÇA "a" EXPECTATIVA LEGÍTIMA "causada - a 'FRUSTRAÇÃO' por 'ATO POSTERIOR' do PODER PÚBLICO (AINDA que LEGALMENTE VÁLIDO, porém ILEGÍTIMO AO CASO...) ao" EXERCÍCIO REITERADO "da" CONFIANÇA "que o JURISDICIONADO tem na" BASE DE CONFIANÇA "daquilo que COMPREENDIA de forma JUSTIFICÁVEL (LEGÍTIMA) como 'APARENTEMENTE VÁLIDO':

Se configurada a situação de confiança legítima - decorrente da confiança exercida na base -, tal situação é merecedora de proteção jurídica, razão por que a sua frustração futura por nova manifestação estatal é ato ilícito. É nesse sentido que a frustração da confiança é elemento fático da incidência do princípio da proteção da confiança.

(*) Princípio da proteção da confiança e o direito processual civil

>>> Apresentada a visão geral sobre o princípio da proteção da confiança, é preciso esclarecer em que medida ele pode ser considerado um princípio do Direito Processual Civil.

>>>>> O processo jurisdicional civil é um meio de produção de normas jurídicas- é meio de exercício de poder normativo. Pelo processo, o órgão jurisdicional produz a norma jurídica individualizada, que regula o caso concreto que lhe foi submetido, e uma norma jurídica geral, construída a partir do caso concreto, que serve como modelo para a solução de casos futuros semelhantes.

Assim, o processo jurisdicional é um produtor de ato normativo, o qual pode, como qualquer ato normativo, servir de base da confiança a ser protegida (seja pela COISA JULGADA, seja pelo fato de ser PRODUÇÃO PROVENIENTE do CONTRADITÓRIO , da AMPLA DEFESA e de TODO um DEVIDO PROCESSO LEGAL que é DEMOCRATICAMENTE DIRETA e PARTICIPATIVA sua NORMATIZAÇÃO CONCRETIZADA, ao final, no CASO CONCRETO de INTERESSE INTEGRAL do JURISIDICONADO, como DIREITO SUBJETIVO.

Assim, a relação, portanto, entre o princípio da proteção da confiança e o exercício do poder jurisdicional é evidente.

O princípio da proteção da confiança é um _dos princípios que estruturam o Direito Processual Civil.

>>>>> Eis alguns exemplos.

a) A proteção da confiança é princípio do qual decorre o dever de o tribunal modular a eficácia da decisão que altera jurisprudência consolidada (o chamado overrulinfJ), resguardando as posições jurídicas de quem havia confiado no entendimento que até então prevalecia;

>>> Há quem entenda, ainda, que o princ1p1o da prote-~ão da confiança impõe também o dever de o tribunal de uniformizar a própra jurisprudência (TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER).

>>>>> Não por acaso, o § 4º do art. 927 do CPC expressamente menciona o princípio da proteção da confiança como base do sistema de precedentes judiciais brasileiro.

b) o princípio da proteção da confiança relaciona-se proximamente com o sistema de invalidades processuais, sobretudo para dificultar a decretação de invalidades ou limitar temporalmente os efeitos da invalidação, preservando alguns efeitos do ato invalidado (Ex: o" PRINCÍPIO DA PARCELARIDADE ", em" MODULAÇÃO DOS EFEITOS "da DECLARAÇÃO de INCONSTITUCIONALIDADE ou CONSTITUCIONALIDADE, seja pela via DIFUSA ou CONCENTRADA (jurisprudência do STF desde então nesse sentido...), seja com EFEITOS RETROATIVOS PARCIAIS (" EX TUNC ") ou" PROSPECTIVOS "(a denominada" DECLARAÇÃO DE (IN) CONSTITUCIONALIDADE co EFEITOS FUTUROS "- diversos precedentes na JURISPRUDÊNCIA do STF nesse sentido...);

c) o princípio da proteção da confiança pode servir como fundamento para modulação temporal dos efeitos de uma decisão que quebre ou relativize uma estabilidade jurídica.

Trata-se de corolário desse princípio constitucional, que independe de previsão legislativa que expressamente o autorize.

>>>>> 'NÃO SE CONFUNDE' com o 'princípio da parcelaridade' acima analisado, pois o em questão diz respeito, v.e. a" REPRISTINAÇÃO "(LINDB...) ou aos" EFEITOS REPRISTINATÓRIOS "(jurisprudência do STF), ambos nesse sentido.

d) Este princípio pode ser utilizado como fundamento para permitir que o órgão jurisdicional, sempre que tiver de rever a estabilidade de um ato normativo, possa estabelecer uma"justiça de transição", com a formulação de regras de transição para minimizar o impacto da quebra da confiança.

>>>>> Ex: o STF aplicou essa técnica no julgamento do caso da demarcação das terras na RESERVA indígena" RAPOSA SERRA DO SOL "(STF, pleno, Pet. N. 3388/RR, rei. Min. Carlos Britto, j. em 19.03-2009). Foram fixadas dezenove regras de transição neste caso. Recomenda-se a leitura dessa decisão.

Eu: MAIS um FUNDAMENTO JURÍDICO METACONSTITUCIONAL de VALIDADE para o ATIVISMO JUDICIAL (MATERIAL e FORMAL...).

Enfim.

#PensemosARespeito.

>>>>> Seria um denominado" PODER JURISDICIONAL IMPLÍCITO " (como leciona ANTÔNIO DO PASSO CABRAL).